פסק-דין בתיק ב"ל 15200-11-09

1.               לפנינו עתירתו של התובע, מר אחמד סאלח חסן ג'בארין, לתשלום דמי אבטלה, לפי סעיף 160 ל חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן- חוק הביטוח הלאומי וגם החוק).

2.               לטענת התובע, הוא עבד בחברה "עלי את ודיע חברה קבלנית בע"מ" (להלן - החברה) החל משנת 1998, באופן רציף, למעט מספר חודשים בהם לא הייתה עבודה. לגישתו, צבר הוא תקופת אכשרה כעובד שכיר חודשי של 360 ימים בתוך 540 הימים, שבתכוף לתאריך הקובע, 2/09, שהוא מועד התייצבותו לראשונה בלשכת שירות התעסוקה.

3.               המוסד לביטוח לאומי (להלן - הנתבע), דחה את תביעתו של התובע לתשלום דמי אבטלה במכתבו מיום 25.6.09, מן הטעם שהתובע לא עבד בחברה כשכיר, וכי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בינו לבין החברה. לפיכך, לפי הנתבע, לא צבר התובע את תקופת האכשרה הנדרשת אשר תזכה אותו בדמי אבטלה.

4.               משהגיש התובע את תביעתו לבית הדין, הגיש הנתבע בקשה למשלוח הודעת צד שלישי לחברה וכן לבעליה ומנהלה, מר מוחמד עלי ג'אברין (להלן - מוחמד), בטענה כי לו יכריע בית הדין כי אכן התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לחברה, והנתבע יחוייב בתשלום דמי אבטלה לתובע, יבקש הוא כי החברה ו/או מוחמד ישפו אותו על תשלום זה, לפי סעיף 369(א) לחוק. לטענת הנתבע, לא שולמו בעבור התובע דמי ביטוח כשכיר, כנדרש לפי החוק, בעבור תקופת העבודה הנטענת, לא כל שכן עבור התקופה שבין 1.7.07 ועד ל-31.1.09 (פרט לחודשים 11-12/08 ו- 1/09), שהיא התקופה הרלבנטית לתביעתו של התובע לדמי אבטלה.

5.               בהחלטתו מיום 17.1.10, קיבל בית הדין את בקשתו של הנתבע לשליחת הודעת צד שלישי  לחברה ולמוחמד.

6.               בתגובה להודעת הצד השלישי נטען, כי מוחמד הינו עובד שכיר בחברה מיום הקמתה, הגם שהינו בעל שליטה בה, וכי אין להטיל עליו התחייבות אישית לחובות החברה. עוד נטען כי החברה הייתה מעסיקתו של התובע "לפחות בשלוש השנים שקדמו לתביעה", והנפיקה עבורו תלושי שכר וכי מנהל החשבונות של החברה, מר מוחמד פתחי ג'בארין (להלן - פתחי) דיווח על כל העובדים לשלטונות המס ולביטוח הלאומי, ושולמו בגינם מיסים כחוק. צויין כי ריכוז הדיווח על כלל העובדים נעשה באמצעות העברת טופס 126 עבור כל שנה למס הכנסה, וכי הנתבע לא מקבל דיווח ישיר מהחברה, אלא נדרש לפנות למס הכנסה על מנת לבדוק את הנתונים. עוד נטען בתגובה כי אף אם אחרו הצדדים השלישים בדיווח, אין להטיל עליהם חובת פיצוי הנתבע בגין הקצבאות שעליו לשלם לתובע, וכי הנתבע זכאי לקבל מהצדדים השלישיים את תשלומי המעביד לנתבע בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בלבד.

7.               יצויין כי הן התובע והן פתחי הם קרובי משפחה של מוחמד. פתחי הינו גיסו של מוחמד (נשוי לאחותו), והתובע הינו אחיינו של מוחמד (בן אחותו).

8.               הסוגיות העומדות לפתחנו הן  - האם התובע עבד בחברה וצבר תקופת אכשרה כדין, המזכה אותו בתשלום דמי אבטלה מהנתבע; וככל שהתשובה חיובית - האם על החברה ו/או בעליה, מוחמד, לשפות את הנתבע בגין תשלום הקצבה לתובע.

דיון  והכרעה

9.               נקדים ונאמר כי לגישתנו, דין התביעה להידחות. לא הוכח לפנינו כי התובע עבד עבור החברה וצבר תקופת אכשרה המקימה לו זכאות לתשלום דמי אבטלה מהנתבע. לפיכך, מתייתר הצורך להכריע בשאלה האם על החברה או בעליה, מוחמד, לשפות את הנתבע בגין תשלום הקצבה האמורה. טעמינו יובאו להלן.

10.          נזכיר כי בענייננו, מדובר בתובע שהינו בן משפחה של בעלי החברה, אשר נטען כי החברה הייתה מעסיקתו. ככלל, " ... בפעילות משותפת של בני משפחה בעסק משפחתי, לרווחת העסק ולקידומו, אין כדי לשלול קיומם של יחסי עובד מעביד"  יחד עם זאת, " ... כאשר הצדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה, בית הדין בוחן בקפידת יתר את טיבם של היחסים שנוצרו: האם בפניו מערכת יחסים התנדבותית, המגלמת בתוכה עזרה משפחתית או שמא נוצר בין בני המשפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של זכויות וחובות. לשם עמידה על טיב היחסים שנוצרו בין בני המשפחה, ייתן בית הדין את דעתו, לפרמטרים שונים, ובהם, בין היתר מסגרת שעות העבודה, האם השכר ששולם היה ריאלי או סמלי וכיו"ב. נקבע עוד כי הנטל להוכיח כי יחסים בין בני משפחה חורגים מגדר עזרה משפחתית וולונטרית ולובשים אופי של יחסי עובד מעביד, מוטל על מי שטוען לקיומם של יחסי עובד מעביד..." . (עב"ל (ארצי) 679/07 בלנק - המוסד לביטוח לאומי, פסקה 8; 3.2.2008).

11.          מהחומר שהונח לפנינו וכן מהעדויות שנשמעו לפנינו, עולה כי התובע לא עמד בנטל מוגבר זה על מנת להוכיח כי שימש כעובד שכיר בחברה. הכרעתנו בעניין זה מבוססת על סתירות מרובות שהתגלו באשר ליסודות שונים המהווים סממנים ברורים לקיום יחסי עבודה.

שכר עבודתו של התובע

12.          הלכה היא כי סממן מכריע בהוכחת יחסי עבודה הינו תשלום שכר, שכן " ... העומד בבסיס קיומם של יחסי עובד מעביד הינה התקשרות לביצוע עבודה תמורת שכר. בקביעת טיב הקשר שבין הצדדים נודעת חשיבות רבה לשאלת תשלום השכר, שכן יחסי עובד מעביד מטיבם מחייבים מתן תמורה עבור ביצוע עבודה ..." (עב"ל (ארצי) 78/08 מגרה - המוסד לביטוח לאומי, פסקה 8; 8.4.2008).

בענייננו, הגם שצורפו מטעם הצד השלישי תלושי השכר של התובע מהחברה עבור התקופה שבין 1/07 ועד ל-12/08, לא הוכח כי הסכומים הנקובים בהם הועברו לידי התובע. לטענת מוחמד, התשלום לכל עובדי החברה ניתן בשיקים או במזומן. עוד הסביר מוחמד, כי הוא מושך סכום כסף מהבנק, ואותו מחלק בין עובדיו (ר' עמ' 16 לפרוטוקול). לפי פתחי, תשלום השכר לתובע נעשה במזומן, או בשיקים שנפרעו על ידי החברה או שהופקדו בחשבון הבנק של אשת התובע. לטענתו, התשלום נעשה באופן זה, הואיל והתובע לא החזיק ברשותו חשבון בנק (ר' מוצג נ/4). לפי התובע, התשלום ניתן לו במזומן, או בשיקים שנפרעו על ידי מוחמד או החברה, משום שאין לו חשבון בנק, אולם אין הוא מתייחס לחלופה של הפקדת השיקים בחשבון הבנק של אשתו (ר' עמ' 6 לפרוטוקול ומוצג נ/3). ואולם, על גבי טופס התביעה שהגיש התובע לנתבע, ציין התובע את פרטי חשבון הבנק אליו יש להעביר את דמי האבטלה (ר' סעיף ג' במוצג נ/1). לא ברור לנו, לכן, מדוע משכורתו של התובע לא הועברה לאותו חשבון בנק שצויין לעיל. עוד נציין כי לא צורפו אסמכתאות לגבי הפקדת שיקים בחשבון הבנק של אשת התובע. בנוסף, אף אם נקבל את הטענה כי היה צורך לשלם את מרבית השכר במזומן, מטעם כזה או אחר, לא מצאנו כל אינדיקציה שהתשלום הועבר לידי התובע, כמו למשל אישורים עליהם תאריכים בכתב, חתומים בידי התובע, המציינים כי הסכומים הועברו לרשותו, ואין לו כל טענה כלפי מוחמד או החברה. נציין כי מטעם החברה צורף פירוט שיקים שהועבר לכאורה לתובע, וכן פרטי מספר שיקים שנטען כי ניתנו לתובע במהלך שנת 2008 ותדפיסי חשבון הבנק של החברה, המעידים, לפי מוחמד, כי אלו נפרעו על ידי התובע (ר' הודעה מיום 4.3.12). ואולם, מעיון בחומר אין אנו למדים כי משנפרע השיק, הכסף ניתן דווקא לתובע. החברה עוד צרפה צילומים של 5 שיקים שמוענו, לגישתה, לתובע (הודעה מיום 4.7.11), ואולם, שלוש מההמחאות הינן לתאריכים אשר אינם רלוונטיים לתקופת התביעה (2005), ובכל מקרה, אין אינדיקציה כי אלה נפרעו כלל.

שנית, מצאנו סתירות בגרסאותיהם של התובע, מוחמד ופתחי באשר  לגובה השכר ששולם לתובע, והבסיס בגינו שולם. התובע, בעדותו, ציין כי השכר שקיבל מדי חודש השתנה, והיה תלוי בחישוב יומי (ר' עמ' 6 לפרוטוקול). ואילו פתחי ציין כי התובע קיבל מדי חודש סכום גלובאלי קבוע בסך של 5,000 ש"ח נטו (ר' מוצג נ/4; עמ' 10 לפרוטוקול). מוחמד ציין כי הסכום השתנה לאורך השנים, אולם נשאר קבוע במהלך אותה השנה (ר' עמ' 15 לפרוטוקול). נציין כי לפי תלושי השכר שצורפו מטעם החברה, וכן העתקי השיקים שהוגשו לנו, שכרו של התובע השתנה מחודש לחודש.

תקופת עבודתו של התובע

13.          התובע חזר וטען בהודעתו לנתבע וכן בעדותו לפנינו, כי הוא עובד בחברה מזה זמן רב, ואולם, על גבי טופס התביעה לנתבע, ציין התובע כי תאריך תחילת ההעסקה הוא ה-1.1.2007 (סעיף ט' למוצג נ/1). גם פתחי, בהודעתו לנתבע, מציין כי התובע עבד אצל מוחמד עוד בטרם הקים האחרון את החברה, וכי התובע הינו עובד החברה מאז נוסדה ב- 1997 (ר' מוצג נ/4). מוחמד ציין בעדותו לפנינו כי התובע עובד בחברה מעת הקמתה (ר' עמ' 15 לפרוטוקול), ואולם בתצהירו ציין כי תובע עובד בחברה "לפחות בשלוש השנים האחרונות", ולא ציין תאריך רשמי ומדוייק, אףלא תמך את גרסתו בדרך אחרת (ר' מוצג צ/1).

מתכונת העבודה של התובע